Analyse par PIERRE YVES LAGARDE

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Rappel des épisodes précédents :

1. Le 1^er janvier 2009, la loi de financement de la Sécurité sociale assujettit aux charges sociales les dividendes des SELARL, pour leur montant excédant 10 % de la somme du capital social, des primes d’émission et des comptes courants. L’article L 131-6 du Code de la Sécurité sociale est modifié une première fois en conséquence.
2. En 2011, cette règle a été étendue aux EIRL soumises à l’impôt sur les sociétés (IS)
3. A partir du 1^er janvier 2013, elle concerne tous les travailleurs indépendants exerçant leur activité au sein d’une société soumise à l’impôt sur l’IS, soit essentiellement les gérants de SARL, accompagnés par leurs conjoints, pacsés et enfants mineurs non émancipés. L’article L 131-6 CSS est à nouveau modifié.

Faut-il appliquer l’abattement de 40 % sur l’assiette des charges sociales ?

L’interprétation littérale de l’article L 131-6 du CSS dicte, selon nous, d’opérer l’abattement de 40 % sur l’assiette sociale composée des dividendes. Les organismes sociaux ont affirmé l’inverse, à deux reprises : l’ACOSS le 28 mars 2013, puis le RSI le 14 février 2014.

Ce que disent les organismes sociaux, l’ACOSS puis le RSI

a)  Position de l’ACOSS (circulaire du 28 mars 2013 – 5.4) :

Dans les sociétés d’exercice libéral (SEL), l’article 22 de la LFSS pour 2009 prévoyait que la fraction des revenus perçus, sous forme de revenus distribués ou d’intérêts de comptes courants d’associés par le travailleur indépendant, son conjoint (ou partenaire) et ses enfants mineurs non émancipés, supérieure à 10 % du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte détenus par ces même personnes, entrait dans l’assiette des cotisations sociales. Il convient de préciser que pour l’application de ce dispositif, le montant des revenus distribués à prendre en compte est celui avant l’abattement fiscal de 40%. L’article 11 de la LFSS pour 2013 étend cette mesure, à l’ensemble des sociétés (ne sont plus concernées les seules SEL).

b)  Position du RSI (circulaire du 14 février 2014 – 1.1) :

La logique de l’article L.131-6 du code de la sécurité sociale est d’intégrer dans l’assiette des travailleurs indépendants l’ensemble des sommes qui constituent pour eux un revenu. C’est la raison pour laquelle l’article contient une disposition d’ordre général visant à neutraliser les règles fiscales dont l’objectif n’est pas d’évaluer un revenu net, mais traduisent des choix fiscaux (il s’agit de la réintégration de l’ensemble des exonérations dont a bénéficié le travailleur indépendant).  Le montant des revenus distribués à prendre en compte pour le calcul de la somme à réintégrer est par conséquent le montant brut, avant l’abattement fiscal de 40%.

Sans surprise, la position des organismes sociaux est très claire : pas d’application au social de l’abattement fiscal de 40 %. C’est donc la seule option à retenir pour éviter le risque de contentieux.

Ce que dit l’article L 131-6 du Code de la sécurité sociale

Il est intéressant de noter que la circulaire du RSI base sa conclusion sur « la logique de l’article L 131-6 CSS » et non pas l’article L 131-6 CSS. Nous ne sommes pas surpris. Il nous paraît impossible de déduire du texte l’interdiction de l’abattement de 40%, au social.

Rappelons que le texte prévoit une assiette des charges sociales égale au « revenu retenu pour le calcul  de l’impôt sur le revenu ». Ce principe général est ensuite pondéré par une série de dispositions très précises : il ne doit pas être tenu compte, notamment, des plus-values et moins-values professionnelles à long terme, des exonérations, ou encore du coefficient multiplicateur prévu au 7 de l’article 158 du CGI. Mais rien sur l’abattement fiscal de 40 %, prévu au 3.2 de l’article 158 du CGI.

Est également troublant le fait que, jusqu’au 1^er janvier 2013, les gérants majoritaires pouvaient appliquer sur leur assiette sociale  la déduction fiscale de 10 % pour frais professionnel. Ce que tous les organismes sociaux reconnaissaient dans leurs notices. Or, cette déduction était justifiée par le principe général prévu au second alinéa de l’article L 131-6 CSS pour déterminer l’assiette des charges sociales : « le revenu (servant d’assiette aux charges sociales) est celui retenu pour le calcul de l’impôt sur le revenu (donc après déduction fiscale de 10 %)». Et si cette déduction n’est plus imputable au social, depuis le 1^er janvier 2013, c’est parce que la modification de l’article L 131-6 CSS par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2013 l’interdit désormais expressément.

Les raisons du texte et ses conséquences chiffrées

A l’origine, il s’agissait de combattre les pratiques de certains professionnels libéraux, ayant choisi de modifier leur mode d’exercice en créant une société d’exercice libéral, une Selarl le plus souvent. Ils diminuaient ensuite drastiquement leur rémunération de gérants pour privilégier des dividendes, non assujettis aux charges sociales. En réaction à ces comportements, les régimes de retraite des non-salariés libéraux ont décidé que les dividendes perçus par le gérant majoritaire de Selarl devaient être déclarés et subir les cotisations vieillesse. Un arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2008 a confirmé cette position en jugeant « que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a décidé à bon droit qu’en application des dispositions des articles L. 131-6 et suivants du Code de la Sécurité sociale, les bénéfices de la société qui ont été distribués à M. X… et qui constituaient le produit de son activité professionnelle de chirurgien-dentiste devaient entrer dans l’assiette des cotisations litigieuses  » (Cass. 2^e  civ. 15 mai 2008 n° 06-21.741 : RJS 7/08 n° 825).

On peut donc comprendre la modification du L 131-6 du CSS intervenue dès le 1er janvier 2009, puis élargie au 1^er janvier 2013, comme ayant vocation à capter le revenu professionnel, en neutralisant la structure sociétaire. La logique du texte consiste à décourager des pratiques d’optimisation. Sauf que son application, avec ou sans l’application de l’abattement de 40 % au social d’ailleurs, pénalise les distributions perçues par les travailleurs indépendants exerçant leur activité au sein d’une structure soumise à l’impôt sur les sociétés. Alors qu’elle aurait dû viser l’égalisation de leur taxation globale, par comparaison avec la rémunération du travailleur indépendant artisan, commerçant ou profession libérale :

(1)     Budget finançant la rémunération du libéral, charges incluses, ou la distribution au bénéfice du gérant, avant IS.

(2)     Net de tous prélèvements, IS, charges sociales, prélèvements sociaux et IR. Marié, 2 enfants à charge.

Décidément, le choc de simplification tarde à se laisser à percevoir. Dès la circulaire, le texte ne suffit plus et il faut déjà invoquer la « logique du texte ». Exprimons ici une réflexion naïve : si le texte ne correspond pas à la logique que souhaitent appliquer les organismes sociaux, pourquoi ne pas changer le texte ? La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2014 en constituait l’occasion et elle aurait pu lever toutes les difficultés. Comprenne qui pourra …

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